פסק-דין בתיק ע"א 2127/10

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.         המערערים, בני-משפחה המתגוררים בשכונת בית חנינא בירושלים, תבעו מן המשיבים - מדינת ישראל, צה"ל ועיריית ירושלים לפצותם בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהצבה של מחסום צה"ל על דרך ציבורית בסמוך לביתם וכתוצאה מהפעלתו של המחסום.

            המחסום נועד לביצוע בדיקות בטחון לנוסעים בכביש רמאללה-ירושלים; הוא הוצב בשנת 2002 ופונה ממקומו בחודש פברואר 2009. עימו יחד פונו כל המתקנים והציוד שהונחו במקום לצורך הפעלתו והכביש עליו הוצב נסלל מחדש. פינוי המחסום התאפשר, לשיטת המשיבים, נוכח השלמת גדר הביטחון באזור ועם והשלמת הסדרי הביטחון הדורשים לצורך שמירה על ביטחון התושבים באזור. באותה עת נכנסה לתוקפה הכרזת המפקד הצבאי בדבר סגירת השטח שבין המחסום לבין מדינת ישראל ("מרחב התפר").

2.         בבית-המשפט המחוזי טענו המערערים כי מיקום המחסום בצמוד לדירותיהם במשך שבע שנים והפעילות שהייתה כרוכה בכך, נעשו ברשלנות והסבו להם מטרדי רעש וריח שמנעו מהם שימוש סביר בביתם.

            לשיטתם, פעלה המדינה ברשלנות בקביעת מיקום המחסום ובהפעלתו, מבלי שהתחשבה בזכויותיהם באותו מאזן שבצידו האחר מצוי בטחון המדינה. עוד טענו המערערים כי המדינה הפרה חובה חקוקה בכך שהקימה את המחסום ללא היתר בניה כנדרש.

3.         בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה. בית-המשפט קבע כי כתוצאה מהקמת המחסום אכן נוצר נזק צפוי אך ננקטו אמצעים סבירים למזערו. התובעים [המערערים], כך נפסק, לא הרימו את הנטל להוכיח כי ניתן היה להציב את המחסום במקום אחר שיהא בו כדי לקדם את המטרות הביטחוניות שביסוד הצבתו באותה מידה.   כיוון שכך, סבר בית-המשפט המחוזי כי לא נתקיימו יסודותיה של עוולת הרשלנות בכל הנוגע למקום הצבתו של המחסום. בפעולתה של המדינה, כך נקבע, לא נפל פגם הן בעצם ההחלטה בדבר מיקום המחסום והן בשאלת יישומה של ההחלטה הזו; מתקיימת, במקרה זה, כך נפסק, התאמה בין האמצעי שננקט לבין המטרה האמורה.

            אשר לטענה בדבר הפרת חובה חקוקה - נדרש בית-המשפט המחוזי לשאלה אם ההפרה של החובה, לאמור אי-קבלת היתר הבניה היא זו שגרמה למערערים נזק. בעניין זה מצא בית-המשפט כי עיקר הגורמים שיצרו מפגעים במקום אינם קשורים כלל למבנים שהוצבו במקום והם היו נגרמים גם ללא קיומם של אלה.

            אשר לעוולת המטרד, סבר בית-המשפט המחוזי כי אמנם ההפרעה שגרמה הפעילות במקום לא הייתה הפרעה של מה בכך, אך הנזק "אינו חורג מתחום הנסבל".

3.         המערערים טוענים כי בית-המשפט המחוזי נדרש להגנה המתוארת בסעיף 48ב' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) - הגנה המבוססת על "שימוש הדרוש לטובת הציבור" - אף שהמדינה לא טענה לה בסיכומיה, ומכל מקום, לא הובאו ראיות לביסוס ההגנה מבחינה עובדתית.

            תנאי ההגנה האמורה אינם מתקיימים גם לגופם - כך סבורים המערערים. לא ניתן לומר כי המשיבים פעלו להקטנת הנזק מקום בו לא נקטו הם באמצעי הבסיסי ביותר - הוצאת היתר בניה. לשיטתם, יש לפרש הגנה זו בצמצום, ומכל מקום, אין להחילה בעת שהמטרד נגרם תוך כדי עבירה פלילית.

            בית-המשפט, כך טוענים המערערים, לא דן בעוולה של פגיעה בפרטיות אף שהמערערים טענו לקיומה בסיכומיהם. בית-המשפט טעה גם, לשיטת המערערים, כשקבע כי המשיבים לא התרשלו. חזקה על מי שבנה ללא היתר בניה כי הוא התרשל - כך הם סבורים וגם העובדות האחרות שנתבררו בבית-המשפט מובילות למסקנה שהמשיבים התרשלו בבניית המחסום ובהפעלתו.

            לשיטת המערערים, ברור כי הסתברותו של נזק גדול הייתה צפויה ברמה גבוהה וניתן היה למנעו בנקיטת אמצעי זהירות מתאימים, כמו הוצאת היתר בניה וקביעת נוהלי הפעלה.

            המערערים גם חולקים על מסקנת בית-המשפט המחוזי בדבר אי-קיום הקשר הסיבתי הנדרש לצורך קיומה של עוולת הפרת החובה החקוקה. לו היו מבקשים היתר, כך סבורים המערערים, הייתה לרשויות התכנון ההזדמנות לנקוט באמצעים למניעת הנזק. גם סעיף 360(3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, הדן בהקמת מתקן בטחוני, כך הם מציינים, מחייב לפרט את המגבלות שעומדים להטילן, עקב הקמת המתקן, על אדם אחר. ממילא כיוון החוק, כך לשיטתם, להגן כנגד נזקים מן הסוג של הנזקים שנגרמו למערערים.

4.         המשיבים תומכים יתדם בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי. הטענות המועלות היום, כך הם מציינים, נדונו ונדחו כבר בבית-המשפט המחוזי. מבחינה עובדתית נקבע, כך הם מדגישים, כי התקיים קשר רציונלי בין מיקום המחסום לבין השגת המטרה הביטחונית וכי לא נמצאה לו חלופה טובה יותר. המשיבים פעלו גם למען הקטנת נזקיהם של תושבי האזור. כל אלה נקבעו כעובדות על-ידי בית-המשפט המחוזי ולשיטת המשיבים אין להתערב בהם.           אין גם להתערב, כך הם טוענים, בבחירתו של בית-המשפט המחוזי הנוגע למענה על השאלות המשפטיות. אשר לעצם הבנייה במקום - הרי שנזקיהם של המערערים, כך טוענים המשיבים, נבעו מעצם קיומו של מחסום במקום ולא בשל הקמת המבנים.

            המשיבים חוזרים וטוענים כי חלה בעניינם הגנת סעיף 48ב' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) וכי בית-המשפט המחוזי היה רשאי לדון בה, אפילו לא נטענה מפורשות בסיכומים וזאת מכוח סמכותו הטבועה כמתואר בתקנה 74(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

5.         דין הערעור להידחות.

            המחסום הוצב על דרך ציבורית על ציר התנועה רמאללה-ירושלים, סמוך לביתם של המערערים. אין מחלוקת כי הוא הוצב במקום בשל כורח בטחוני - דהיינו בשל הצורך לבצע בדיקות בטחון למשתמשים בציר, וזאת במטרה לסכל פיגועי טרור. המחסום הוקם בשנת 2002 ופעל, ברמה זו או אחרת, עד לפתיחת מעבר חלופי, הוא מעבר קלנדיה, בשנת 2009. נפח הפעילות במחסום ירד באורח משמעותי כבר מסוף שנת 2005, נוכח הגבלת המעבר בו לתושבי שכונות מסויימות. גם התייצבות המצב הבטחוני הביאה להפחתת הפעילות במקום.

            בית-המשפט המחוזי קבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי נתקיימו יסודותיהן של עוולת הרשלנות ועוולת הפרת החובה החקוקה; אשר לעוולת המטרד - נקבע בבית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה עומדת למשיבים ההגנה הקבועה בסעיף 48ב' לפקודה - בשל שהמדובר בשימוש במקרקעין הדרושים לטובת הציבור, בשל שהנזק שהוסב כתוצאה משימוש זה "אינו חורג מן הנסבל", בשל שהמשיבים נקטו אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר ומשאין מדובר בנזק של ממון.

            אין מחלוקת כי המחסום הוצב על ציר התנועה מטעמי ביטחון חשובים. הוא הוצב באורח זמני, עד להשלמת גדר הבטחון ופתיחת המעבר החלופי בקלנדיה. מיקומו של המחסום נקבע בשל הצורך לפקח על התנועה לירושלים מצפון במקום בו לא ניתן היה לעקוף את המחסום. מיקומו נקבע גם על-פי היכולת להגן על המחסום עצמו ובמיקומו, כפי שנבחר, הוא סייע גם בהגנה על מפקדת פיקוד המרכז - נקודת תורפה נוספת. יצויין גם כי מיקומו המדוייק של המחסום נקבע בהתחשב גם בבעלי הבית בו שוכנים המערערים ולפי בקשתם הוצב המחסום צפונית מביתם, על מנת שהבית ייחשב כמצוי בצד הישראלי של גדר ההפרדה, כך שתתאפשר לבאי הבית גישה חופשית לירושלים בלא עיכובים במחסום. עוד יודגש כי מרחב התמרון של המשיבים בקביעת מיקום הצבתו של המחסום היה מצומצם למדי - מטעם נוסף והוא שהאזור כולו מיושב בצפיפות עד שלא ניתן היה למצוא על אותו ציר מיקום שאינו סמוך לבתי מגורים של תושבים ועם זאת גם מתאים לצרכי הבטחון.